中海围标被调查,招投标法律风险一次看个够丨资本市场

作者:李天航 刘喆敏来源:大队长金融


前言

近日,中海地产负责人被调查,而不久前其所属地产公司以零溢价竞拍获得上海某著名地块开发权,系因在招标过程中剩余两家知名地产公司“不作为”。前述两事件接连发生引发关注,甚至被推定为串通投标。本文汇业律师事务所李天航律师团队对房地产开发招投标中的法律责任进行分析,供各地产公司和相关机构参考,防患于未然,避免身陷囹吾或者受到行政处罚。


刑事法律责任


房地产开发从项目立项到地块招拍挂,流程较长且环节复杂,招投标仅是出让的一个环节。根据本所执业经验以及对现有司法判例检索,房地产企业在参与土地使用出让中可能涉及的罪名如下:


串通投标罪


串通投标罪是房地产开发领域中涉及较多的罪名,通过对威科公开案例进行检索,近四年数据如下图:


    


通过上图可以看出,近年来司法机关逐步加大了对串通投标罪的打击力度。


1行为认定及处罚


根据《刑法》第二百二十三条,有下列行为之一,情节严重的构成串通投标罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

(1)投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益的;

(2)投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的。

实践中,串通投标行为的情况比较复杂。根据《招标投标法》及其实施条例、《土地法》《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等法律法规,以及通过对司法判例总结,投标人之间或者投标人与招标人对串通投标行为有共同串通投标的故意,且属于下列情形之一的,可被认定为串通投标的行为:

(1)投标人之间事先相互约定不相互竞标,由某投标人中标,其他参与人员获得相应好处,或者由串通投标人实际共同实施中标项目。如汪宜生、周莉平串通投标案((2019)浙0185刑初491号);

(2)同一投标人实际控制多个壳公司进行投标。如山东亿博建安有限公司、张某1串通投标案((2019)鲁0831刑初159号);


(3)陪标,即由实际投标人寻找并确定符合资格人员陪同投标,但不实际参与投标。如昆山市万达通信工程有限公司、谭士猛串通投标案((2018)苏0583刑初195号);

(4)投标人与招标人串通,招标人向投标人泄露标底信息、评标人员信息、其他投标人标书信息、事先开启标书等。如李传芳、江军串通投标案((2019)皖1502刑初130号);

(5)投标人与招标人事先约定为投标人“量身定做”投标资格。如广东省台山市人民检察院诉被告单位广州谊联管道工程有限公司、被告人詹振洲犯单位行贿罪被告人毛俊男犯单位行贿罪、串通投标罪((2019)粤0781刑初121号);

(6)投标人与招标人约定以低价或者高价中标后,对投标人或者招标人进行其他方面补偿。如朱继光、吴琼行贿、串通投标案((2019)黑01刑终252号)。


2追诉标准


本罪尚无最高人民法院出台的司法解释,仅有最高人民检察院、公安部联合发布的立案追诉标准,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条,实施串通投标行为,具有下列情形之一的,应当立案追诉:

(1)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(2)违法所得数额在十万元以上的;

(3)中标项目金额在二百万元以上的;

(4)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;

(5)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;

(6)其他情节严重的情形。


由于房地产开发项目体量大、金额高,一旦实施串通投标行为的,极易触发追诉标准。


3被罚主体


在房地产开发领域,参与招投标的主体均系具备一定资质和条件的企业,而串通投标罪也可以由单位作为犯罪主体,因此,该领域的串通投标罪构成单位犯罪的居多,在此情形下企业与实施串通投标的人员均被处罚。在实践中,由于房地产项目较大,企业内部一般的管理人员难以独自决策,多数情况系由单位管理层集体决策,或者管理层中级别较高的人员决策。前述决策人员以及具体负责组织、实施的人员,均应当承担刑事法律责任。


其他罪名


1行贿罪


在招投标过程中,如对国家工作人员、国有企业管理人员等行贿,以贿赂评标委员会人员、其他投标人、招标人的操作人员等,如贿赂其他投标人的操作人员故意不参与竞价。根据刑法第三百八十九条、第三百九十条,以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,分别按照以下情形处理:

(1)具有以下情形之一的,应当处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:a) 行贿数额在人民币三万元以上的;b) 数额在一万元至三万元之间,向3人以上行贿的,或者造成经济损失五十万元以上不满一百万元的。

(2)具有以下情形之一的,应当处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:a) 行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;b) 行贿数额在五十万元以上不满一百万元,向3人以上行贿的,或者造成经济损失五十万元以上不满一百万元的;

c) 为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的。

(3)有以下情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:


a) 行贿数额在五百万元以上的;b) 行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元,向3人以上行贿的,或者造成经济损失五十万元以上不满一百万元的;c) 为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在五百万元以上的。


2对非国家工作人员行贿罪


如在前述行贿罪的受贿对象为非国家工作人员身份的,根据刑法第一百六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,分别按照以下情形处理:

(1)行贿数额在六万元以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

(2)具有下列情形之一的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。a) 行贿数额在二百万元以上的;b) 行贿数额在一百万元以上不满二百万元,向3人以上行贿的,或者造成经济损失五十万元以上不满一百万元的。


处理的原则


综合以上情况,如果在招投标过程中既有行贿、对非国家工作人员行贿,又有串通投标行为的,因为行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的处罚要远高于串通投标罪,根据刑法择一从重处罚的原则,极有可能以行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪定罪处罚。


行政法律责任


对于有前述行为尚不构成犯罪的,可能受到行政处罚以及其他处理如下:   

单位与个人都将面临高额罚款


根据《招标投标法》及其实施条例,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效;对单位和个人分别作如下处理:


1对单位


(1)处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;

(2)有违法所得的,并处没收违法所得;

(3)投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。


2对个人


(1)对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;

(2)有违法所得的,并处没收违法所得。


单位将1至2年内无法参与投标


1.投标人有下列行为之一的,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:

(1)以行贿谋取中标;

(2)3年内2次以上串通投标;

(3)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;

(4)其他串通投标情节严重的行为。

2. 投标人自前述处罚执行期限届满之日起3年内又有前述所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由市场监督管理部门吊销营业执照。


其他联合惩戒措施


1.各行政监管职能部门联合惩戒。例如,上海市工商行政管理局(现已被上海市市场监督管理局替代)于2018年牵头市发改委、市经信委、市商委、市建交委、市住房保障局等单位,对串通投标、向招标人或者评标委员会人员行贿的行为,进行信息共享,实施联合惩戒。

    2. 行政执法与刑事司法衔接。目前全国均已建立比较完善的行政执法与刑事司法衔接机制,行政执法机关与刑事司法部门相互移交涉案线索和案件,共享信息,可以使串通投标的行为通过行政处罚与刑事处罚的无缝衔接,得到全方位的惩处。


启示与建议


房地产开发领域,因门槛儿高、项目体量大、利润丰厚而备受关注。但此次沪上知名房地产公司负责被调查事件为各房地产企业敲响了警钟,为此,我们提出以下建议,供各房地产企业参考。

1. 合法合参与招投标项目。当前土地使用权出让基本均以招投标形式进行,而执法与司法机关对于招投标尤其是房地产、建筑工程领域招投标打击日趋严厉。各房地产企业在参与招标过程中,应当合法合,避免因串通投标行为被行政处罚或者刑事处理,既影响企业本身发展,又使企业负责人、经营管理人员遭受处罚。

2. 建立健全企业风险隔离机制。在招投标过程中不排除具体负责人或者操作人员,因个人原因实施串通投标、故意放弃竞价、抬高竞价、压低竞价等可能性,对此,企业应当通过风险隔离机制,避免因个人行为使企业遭受处罚。

    3. 积极应对行政调查和刑事调查。企业应当建立健全危机和应急应对机制,一旦遭受临行政调查和刑事调查,立即启动应对机制,力争使企业遭受的处罚和损失最小化,并避免次生灾害的发生。